¿Golpe de mercado o golpe de efecto?

Por Pedro Biscay

Comisión Directiva CIPCE

La dinámica del mercado financiero es de extremada fragilidad y los dos principales reguladores del sistema han perdido capacidad de coordinar algún tipo de respuesta orientada a garantizar un nivel mínimo de estabilidad. Las reservas netas del BCRA están en niveles negativos y la activación de un nuevo tramo del swap con China podría contribuir a apaciguar las tensiones cambiarias solo sí los factores que están por detrás de la crisis fueran exclusivamente financieros. Sin embargo, cuando los mercados sufren el impacto de una corrida asociada a una crisis política, la provisión de fuentes adicionales de liquidez en moneda fuerte puede provocar el efecto contrario al deseado, es decir acelerar la inestabilidad cambiaria en vez de apaciguarla.

La razón de esto es simple: en un escenario de corridas la demanda de divisas podría reaccionar exponencialmente frente al aumento de recursos financieros utilizables. Al estar las condiciones de fragilidad financiera determinadas por múltiples factores, distintos episodios pueden detonar una situación peor que la anterior.

El modelo de política monetaria basado en esterilizar el excedente de pesos a cambio de remunerar a los bancos una tasa de interés real de proporciones descomunales, continúa siendo el núcleo del problema financiero actual, puesto que su ejecución a lo largo de más de un período presidencial terminó por asignarle al comportamiento inflacionario una lógica eminentemente endógena. A mayor esterilización, mayor cantidad de pesos en circulación y, por tanto, mayor expectativa de devaluación. Eso no significa afirmar que la inflación se explica como un asunto puramente monetario, sino entender que la expansión monetaria terminó siendo un componente predominante por sobre los demás vectores explicativos del problema.

La brutal caída de reservas y la depreciación de la moneda nacional están generando una espiral que empuja a la población y al conjunto de las empresas a tomar cobertura en dólares. Este proceso de huida no es el resultado de una mente maligna, sino de la simple constatación de que la dinámica inflacionaria imprime niveles de incertidumbre que destruyeron por el completo el sistema de precios de la economía. La lógica de este proceso es el derrumbe de la moneda nacional, es decir el punto en el cual la crisis financiera muta en crisis monetaria y crisis de legitimidad política.

¿Cómo defender el valor de la moneda nacional en este contexto? Encontrar una respuesta a esta pregunta es difícil si se pierde de vista que la dimensión de la crisis no se explica por la explosión de un hecho repentino, como puede ser una declaración pública o un llamado de atención irresponsable. La naturaleza de esta crisis anida en que ha venido incubándose gradualmente, es decir desde hace muchísimo tiempo sin que se le haya prestado suficiente atención. La lógica de la crisis ha sido la lógica de su aplazamiento. En la literatura especializada, se utiliza el concepto de creeping crisis para explicar este tipo de fenómenos (Boin, Ekengre, Rhinard: Understanding the Creeping Crisis). Un ejemplo permite explicar este concepto: una explosión de gas puede ser el resultado de una fractura violenta de una cañería de conducción de dicho combustible, o el resultado de una fisura no identificada a tiempo que deriva en una explosión evitable. Una creeping crisis es una crisis de incubación paulatina y preanunciada. El estudio de este fenómeno en el campo de las políticas públicas indica que una de sus características principales es el diseño de modelos defectuosos de administración y mitigación de la crisis, además de una negación consciente y sistemática del problema por parte de los ejecutores de política pública. Un ejemplo de esto es la crisis financiera global del 2008, sobre la que falló toda la regulación bancaria que se había aplicado hasta ese momento.  Otro ejemplo es la operatoria del mercado ilegal de divisas sobre el que siempre se dice que “es marginal”, “no mueve mucho volumen”, “no hay que darle importancia”, desconociendo que la centralidad de ese segmento del mercado es la de alimentar fuertes vínculos con el crimen organizado.

La complejidad de una crisis de incubación gradual requiere de un manejo adecuado de las diferentes modalidades y niveles de intervención que los reguladores financieros tienen a disposición. La Carta Orgánica del BCRA y la Ley del Mercado de Capitales, establecen objetivos y finalidades claramente definidas: asegurar la estabilidad monetaria, financiera y cambiaria y promover el desarrollo ordenado del mercado de capitales protegiendo al inversor minoritario. Estos objetivos deben definir tres cuestiones principales:

•  Modalidades de intervención: prevención, reacción, disuasión.
• Niveles de intervención: coordinación inter-agencial, coordinación con el mercado, judicialización de un conflicto, etc.).
• Estrategias de coordinación de respuestas, es decir cuando conviene recurrir a un andarivel y no al otro.

En Análisis Político Criminal, Binder describe en detalle la lógica de estos elementos y sus vínculos con las Políticas de Gestión de Conflictividad. El modelo es aplicable a todo tipo de situación de crisis que requiere de esfuerzos institucionales destinados a coordinar acciones preventivas con otras de tipo político criminal. El delito financiero no escapa a esta lógica analítica.

Una simple observación del manejo de las tensiones cambiarias demuestra que la manera de administrar este conflicto requiere de la elaboración de un plan de prevención destinado a atacar los fundamentos que explican el surgimiento de estas tensiones, que luego derivan en operaciones ilegales en las transacciones cambiarias. El diseño de un plan preventivo supone al menos tres cosas: impedir el surgimiento de comportamientos calificables como abusos de mercado, impedir fraudes que puedan perjudicar el patrimonio de inversores minoritarios y, además, el evitar la infiltración del crimen organizado en la economía legal. Este no es un aspecto menor en nuestro país, puesto que la economía argentina opera hoy integrando múltiples mercados: legales, informales, criminales, sociales, populares, etc.  El estudio de flujos financieros ilícitos es un vector importantísimo para entender las infinitas conexione entre todas estas dimensiones.   

Administrar eficazmente estas tres cuestiones exige muchos desafíos de planificación y realización que no pueden suplirse con un actuar tardío y cargado de efectos mediáticos. En la faz regulatoria financiera no se avanzó en esta dirección por falta de voluntad, por complicidad o por incapacidad. Lo que se hizo fue, por el contrario, limitar los esfuerzos regulatorios sobre la base de tratar de “disuadir” las condiciones de escasez de divisas en los momentos más críticos de escasez cambiaria. Por ejemplo, mediante el diseño de una política de tipos de cambio diferenciales que se ha complejizado a tal punto que se volvió casi imposible construir un modelo de supervisión destinado a mitigar los impactos negativos de arbitrajes especulativos.  

Tampoco se han incorporado modalidades de intervención reactiva en base a una planificación de respuestas. Por ejemplo, esto podría haber tenido lugar mediante el litigio de algún leading case en materia de delitos cambiarios, que permitiera crear un caso testigo que ejemplifique que transferir divisas al exterior por canales no autorizados a operar o vender dólares en oficinas no habilitadas al efecto, está castigado por ley penal. Estas distintas modalidades de intervención exigen de un diseño adecuado por parte de las autoridades regulatorias del mercado financiero y una mirada más audaz sobre como litigar estos casos. Muchísimas investigaciones penales sobre infracción a la ley penal cambiaria son en realidad grandes casos de lavado de dinero, aunque algunos jueces eviten calificarlos de ese modo o, incluso fiscales traten de quitarle relevancia.

La construcción de una hipótesis de trabajo sobre este campo requiere entender, de una buena vez por todas, que el mercado ilegal de divisas no es un “free market”, ni un ámbito neutral de operaciones de bajo volumen. No se trata de volúmenes operados, sino de que mediante este tipo de operatorias el crimen organizado infiltra la economía legal, puesto que la operatoria ilegal de divisas es en realidad un aceitado instrumento de pago de operaciones ilícitas: drogas, contrabando, tráfico de órganos, tráfico de niños, prostitución, juego clandestino, etc. El crimen organizado mueve estos mercados. Está fue la enseñanza que obtuvieron en los Estados Unidos cuando se pudo advertir que las conductas monopólicas reprimidas por la Sherman Act comenzaban a estar vinculadas con carteles de la mafia. Fue así que nacio la Ley RICO contra el crimen organizada, que en su origen fue una propuesta de reforma a la Ley Sherman, aunque posteriormente el lobby empresario forzara la creación de una ley aparte destinada a penalizar asociaciones criminales bajo en concepto de empresa criminal. También del concepto de infiltración de la economía surgieron las primeras leyes de lavado de dinero y, posteriormente las políticas de decomiso no penal de bienes.  Si esta fue la enseñanza que el Departamento de Justicia del país con el sistema financiera más avanzado del mundo obtuvo, cómo no habríamos nosotros de incorporar una hipótesis similar para el diseño de políticas públicas destinadas a crear “cortafuegos” a los flujos ilícitos de capital procedentes de múltiples formas de criminalidad.  

Por eso, no se puede pretender administrar una dinámica cambiaria de estas características sin construir en paralelo un plan sólido de prevención de ilícitos cambiarios, del contrabando de divisas, del lavado de dinero mediante operaciones con moneda externa, etc. Este es el punto crucial donde debe combinarse una visión financiera de la cuestión con otra visión basada en la administración de un conflicto que posee diferentes facetas que exceden lo financiero propiamente dicho y nos introducen en el plano de la política criminal, es decir en la confluencia de policías de investigación, fiscales de sistema acusatorio, jueces, jurados, y organismos de regulación y fiscalización.

Si nada de esto se hace a tiempo, mal puede recostarse la administración de la crisis en medidas tomadas aisladamente y a último momento, máxime cuando aquellas involucran el uso del sistema penal como mecanismos de intervención sobre la economía. La simple referencia a la “alteración del orden económico financiero” no posee ninguna función explicativa de cara a la comunidad, si no se construyen al mismo tiempo los diferentes dispositivos que la política criminal puede utilizar para poner de resalto que -en medio de una crisis- emergen factores de ilicitud relacionados con la circulación ilícita de capitales o con la explotación de oportunidades de arbitraje fuertemente lucrativas y riesgosas para el ahorro público.

Mucho menos se puede dejar de lado esta visión integradora entre la faz financiera, la faz preventiva y la faz político criminal, cuando la dimensión de los desafíos es de tal magnitud que se requiere de adoptar cursos de acción que empujen transformaciones radicales de la arquitectura financiera local. Entonces pensar los desafíos de la regulación de manera desconectada de estos problemas es equivalente a organizar un fracaso regulatorio.

Cuando se habla de la necesidad de regular el mercado de capitales o el bancario, se suele perder de vista esta constelación de tareas. Luego, cuando se actúa sobre la erupción de la crisis, surgen acciones que -en principio- parecen estar encaminadas hacia el destino correcto, pero carecen de impacto real sobre los fenómenos ilícitos que están por detrás de los diferentes niveles de complejidad de un mercado financiero. Construir una solución eficaz implica entonces construir una red de soluciones y acuerdos institucionales que implican desde reformas y cambios en los modelos de actuación y no simplemente gestos grandilocuentes o amenazas a invocar figuras híbridas y democráticamente peligrosas como puede ser la alusión al terrorismo financiero.

Adoptar medidas orientadas en este sentido, requiere tener en claro que su maduración no tendrá jamás lugar de un día para el otro. Hoy por hoy es imposible pensar la incorporación de una estrategia preventiva de ilícitos monetarios sin diseñar al mismo tiempo, una reformulación de la estructura institucional del sistema financiero regulatorio nacional.

Hay cinco grandes líneas de reforma que deben adoptarse si se desea construir un sistema financiero más resiliente contra los delitos de esta naturaleza.

1. Reforma de la institucionalidad de la Superintendencia Financiera de Bancos: se debe crear una Agencia de Supervisión Financiera (ASF), separado del Banco Central de la República Argentina. Este último organismo debería dedicarse al manejo de asuntos monetarios y dejar de lado las cuestiones de supervisión de bancos. La ASF debería absorber a la Comisión Nacional de Valores y a la Unidad de Información Financiera, para dotar de mayor entidad la función de inspección sobre el mercado de capitales, evitar el arbitraje regulatorio y centralizar el análisis de transacciones sospechosas. La ASF debe cobrar entidad propia y autonomía plena de actuación en el mercado. Sus vínculos con el BCRA quedarían garantizados mediante el uso común de bases de datos o, incluso mediante la creación adición de un Consejo de Estabilidad Financiera que opere como  estructura de coordinación estratégica entre la autoridad monetaria, el tesoro y la Agencia de Supervisión Financiera.
2. Reordenamiento de las atribuciones normativas del BCRA en materia de cambios: El BCRA posee atribuciones normativas en materia cambiaria, pero a lo largo del tiempo ha hecho un uso abusivo de esta atribución al punto de crear inseguridad jurídica e incertidumbre legal. Cualquier medida de reordenamiento cambiario requiere simplificar las normas del sector en un cuerpo legal único aprobado por el Congreso Nacional. Una Ley de Organización del Mercado de Cambios debería establecer plazos precisos para liquidar el contravalor en divisas de bienes y servicios de exportación, reglas de acreditación de fondos remitidos al exterior bajo conceptos de importación y, un capítulo dedicado a regular la estadística cambiaria, las reglas de inspección y un modelo sancionatorio basado en decomisos administrativos de divisas de procedencia injustificada o no liquidadas a tiempo.
3. Creación de paneles de jueces técnicos en materia financiera y cambiara: También debería eliminarse del ámbito de competencias del BCRA la facultad sancionatorio-prevista en el artículo 41 de la Ley de Entidades Financieras y la delegación de la instrucción de sumarios cambiarios al regulador. Este sistema es totalmente ineficaz para hacer visible la aplicación de la ley penal en casos de delitos cambiarios. Su fracaso ha sido una condición de oportunidad para la estabilidad para los negocios que tienen lugar en el mercado financiero clandestino. Se debería considerar la creación de un sistema de paneles de jueces técnicos designados por sorteo para cada caso (siempre de una lista de jueces técnicos), que, actuando con bajo el prisma del juicio por jurados, asuman la responsabilidad de resolver los casos de infracciones financieras y cambiarias en audiencias orales y públicas. Esto reduciría los injustificados tiempos de duración de los procesos de instrucción y ofrecería oportunidades de impactar en la política pública con sanciones eficaces, disuasivas y proporcionales. Además, crear una instancia independiente e imparcial frente a la que los reguladores deben llevar sus acusaciones, implica fortalecer el debido proceso de quienes sean objeto de un sumario.
4. Creación de una Policía Financiera: La extensión de los mercados financieros ilícitos en nuestro país es de tal magnitud que la creación de un cuerpo de policía financiera generaría un aporte sustancial en materia de investigación de posibles modelos de ilicitud bancaria y financiera. Además, una fuerza policial de este tipo podría participar con mayor grado de especialización en operativos complejos en la materia. El modelo de la Guardia de Finanzas Italiana es el que se puede emular, si se tiene presente la creciente presencia del crimen organizado en la actividad financiera. Un objetivo de corto plazo implica reunión 50 agentes de especializados, procedentes de las policías y las diferentes agencias de regulación y fiscalización, entrenarlos luego en manejos tácticos y profundizar su capacitación en temas de investigación y análisis de mercados criminales.
5. Rediseño normativo del catálogo de delitos financieros: También se requiere de una revisión de las normas penales en materia financiera a fin de introducir otras figuras no previstas al momento de sancionarse la Ley 26.733. Por ejemplo, se debería crear un caso especial de lavado de dinero destinado a penalizar la conducta de realizar giros de divisas al exterior o desde el exterior por canales no autorizados formalmente. Es importante que la UIF tome nota de esta perspectiva, puesto que ya existen casos en la justicia de los Estados Unidos en los que se aplican decomisos no penales contra operaciones financieras ilícitas originadas en el mercado del denominado dólar blue, en base a imputar el lavado de dinero previsto en el estatuto 1960 del 18 US Code. Asimismo, se debería tipificar la asociación ilícita de tipo financiero puesto que posee características diferenciadas de la prevista en el artículo 210 del CP, además de otras modificaciones que pudieran surgir de un análisis detallado de la dinámica de funcionamiento del mercado financiero ilícito.

Estas líneas de reforma son básicas e implican asumir un plan de trabajo de mediano y largo plazo, basado en la formulación de un horizonte destinado a hacer posible la prevención de delitos financieros en etapas muy previas a la erupción de crisis como la que estamos atravesando. La elucubración de una hipótesis de golde mercado jamás puede generar como respuesta un simple golpe de efecto. A veces el remedio puede ser peor que la enfermedad.